李佳琦能壟斷“oh my god”的使用權嗎？

2020-05-14 08:28

來源：澎湃新聞·澎湃號·湃客

原創黃青春虎嗅APP

虎嗅機動資訊組作品

作者 | 黃青春

題圖 | IC photo

李佳琦火了之后，一舉一動都會被推上風口浪尖。

5月13日，李佳琦關聯公司上海妝佳電子商務有限公司為 “oh my god，買它買它！” 申請注冊聲音商標一事持續引發熱議。

天眼查數據顯示，上海妝佳電子商務有限公司成立于2019年3月，注冊資本100萬元人民幣。美腕（上海）網絡科技有限公司作為該公司第一大股東（李佳琦所屬公司），持股比例達51%；李佳琦為第二大股東，持股比例49%，位列最終受益人。

此次上海妝佳電子商務有限公司申請注冊的聲音商標 “oh my god，買它買它！”國際分類為35-廣告銷售，目前狀態為等待審查。

該聲音商標具體描述為 “本件聲音商標以知名網絡主播李佳琦人聲，念出“oh my god，買它買它！” 語速較快，奔放有力，極具情緒調動性，聲音具有極強的個人風格和識別度。”

此外，該公司還有數百條“奈娃一家”、“奈娃家族”、“Never‘s family”、“小狗奈娃”等商標等待實質審查。據了解，奈娃為李佳琦的寵物狗。

對此，李佳琦方面回應稱，“此商標系保護性注冊。”

什么是聲音商標？

聲音商標是非傳統商標的一種，與其他可以作為商標的要素（文字、數字、圖形、顏色等）一樣要求具備能夠將一個企業的產品或服務與其他企業的產品或服務區別開來的基本功能，即必須具有顯著特征，便于消費者識別。

舉幾個生活中用到的例子，比如諾基亞手機經典鈴聲“Nokia Tune”；英特爾的“噔噔噔噔噔”；騰訊QQ的 “嘀嘀嘀嘀嘀嘀”提示音（曾因為缺乏顯著性被駁回，經過長達4年的申請才獲批）這些都是具有代表性的聲音商標。

其作為非傳統商標的一類，在許多發達國家和地區，如美國、澳大利亞、歐盟等地已通過相應立法對聲音商標進行保護，且得到較成熟的發展和實踐經驗。

中國第一部《商標法》自1982年8月23日公布，其中注冊商標僅限定于文字、圖形或其組合；2013年對商標法進行第三次修改時，在第八條規定中首次明確聲音可以作為商標申請注冊。

2014年5月1日起，新《商標法》實施后商標局開始受理和審查聲音商標，并出臺了《聲音商標形式和實質審查標準（試行）》。根據該規定，聲音商標的實質審查采用與可視性商標一致的審查標準，既有禁用條款審查，也有顯著特征審查，還有相同近似審查。

不過，2019年數據統計顯示，新《商標法》施行4年多，全國共有546件聲音商標申請注冊，其中僅15個注冊成功。可見其通過率非常低，所以鮮少出現在公眾視野。

此前，在一次直播過程中，李佳琦在直播間帶著2500萬網友向做客直播間的國家知識產權局知識產權發展研究中心特邀專家項珍珍提問：自己能否為口頭禪“買它”的原聲申請注冊商標？

對此，專家回答：只要是能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，聲音也可以作為商標申請注冊。并補充稱，李佳琦本人去提交申請“oh my god，買它買它！” 聲音商標，成功率會高很多。

李佳琦方面回應的“保護性注冊”是什么？

近兩年李佳琦火起來以后，各大平臺開始冒出一些不良商家，通過剪輯、拼接李佳琦的口頭禪音頻來誤導買家購買假貨，透支李佳琦的個人信譽。李佳琦團隊為避免此類賣家繼續惡意使用、誤導消費者，才去申請了“oh my god，買它買它！” 的聲音商標。

但是，李佳琦方面回應的“保護性注冊”說法并不準確。

北京志霖律師事務所律師趙占領就對澎湃新聞表示：“沒聽說保護性注冊這一概念，所有商標注冊都是為了獲得保護。不過有一種防御性注冊是為了阻止別人注冊，自己未來可能實際使用，也可能不使用。”

防御商標主要有兩種方式：一種是跨類別防御，另一種是同類別防御。

跨類別防御：根據《商標注冊用商品和服務分類》（簡稱“分類表”），目前所有商品及服務共劃分為45個類別。企業在其中一類別注冊商標后，再在企業今后可能涉足的其他類別上注冊相同的商標，以便擴大經營規模預留商標。比如此前小米訴訟的“雷軍牌電動車”案件。

同類別防御：為了防范他人在同類別商品（或服務）上申請類似商標，在同行業、同類別內注冊與原商標近音、同音或字形近似的商標。例如“大白兔”奶糖的生產廠家注冊了十幾個商標，包括大灰兔、大黑兔、小白兔等；“雪碧”商標的可口可樂公司也注冊了雷碧、雲碧等商標。以上企業后續注冊的“奇怪”商標就是防御商標。

至于不良商家對李佳琦團隊造成的困擾，上海大邦律師事務所高級合伙人游云庭（知識產權律師）表示：

“如果有人也在直播中用“oh my god，買它買它！”，并且明示或暗示其推銷服務和李佳琦有關聯，李佳琦雖然不能用《商標法》維權，但可以根據《反不正當競爭法》追究侵權者其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為責任來進行維權。”

李佳琦關聯公司對聲音商標申請能否成功？

在新《商標法》規定中，聲音商標申請能否通過核心要素是其是否具有顯著性。而對于聲音商標是否具有顯著性的判斷，主要涉及識別性、區別性、易辨性3個方面。

一般情況下，聲音商標需經過長期使用才能取得顯著特征。申請人做出聲音商標申請后，商標局會發出審查意見書，要求申請人提交使用證據，并就商標通過使用獲得顯著特征進行說明。

李佳琦近幾年通過直播平臺躥紅，其關聯公司申請的“oh my god，買它買它！”作為導購術語雖然具有一定的辨識度，但其明顯缺乏能與他人區分的顯著性，何況“oh my god”違背《商標審查及審理標準》的規定（商標中含有政治，宗教，歷史等公眾人物的姓名，足以對我國政治，經濟，文化，宗教民族等社會公共利益和公共秩序產生負面消極影響的，認定為其他不良影響），不可能通過申請。

虎嗅作者林華（知識產權法博士)亦表示：“這一句話雖然是李佳琦直播時的經典表述，也在用戶群體中形成了一定的關聯性，但由于這句話本身過于常用，而且涉及商標很敏感的宗教元素，所以沒有獲得注冊的可能。”