私募基金備案新規(guī)九大要點：明確五類產(chǎn)品不予備案，新老劃斷

時隔一年，第二版私募基金備案須知出爐，明確五類私募不予備案。

12月23日晚間，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“中基協(xié)”）發(fā)布了《私募投資基金備案須知（更新版）》（以下簡稱“《備案須知（2019版）》”）。

《備案須知（2019版）》共三十九項，對私募基金的外延邊界、管理人和托管人的職責劃分、私募資產(chǎn)配置基金的投資比例、私募股權和資產(chǎn)配置基金的存續(xù)期下限、合格投資者的身份識別等問題進行了詳細規(guī)定。

數(shù)據(jù)顯示，截至2019年11月底，在中基協(xié)備案的私募基金規(guī)模已經(jīng)達到13.74萬億元。其中，私募證券投資基金2.45萬億元，私募股權投資基金8.57萬億元，創(chuàng)業(yè)投資基金1.14萬億元，其他私募基金1.59萬億元，私募資產(chǎn)配置基金5.36億元。

中基協(xié)表示，為確保平穩(wěn)過渡，按照“新老劃斷”原則，協(xié)會于2020年4月1日起，不再辦理不符合《備案須知（2019版）》要求的新增和在審備案申請。2020年4月1日之前已完成備案的私募投資基金從事《備案須知（2019版）》第（二）條中不符合“基金”本質(zhì)活動的，該私募投資基金在2020年9月1日之后不得新增募集規(guī)模、不得新增投資，到期后應進行清算，原則上不得展期。

澎湃新聞記者根據(jù)《備案須知（2019版）》，梳理了九大要點。

要點一，五類募投活動不予備案，明確私募基金的外延邊界。

《備案須知（2019版）》規(guī)定，私募投資基金不應是借（存）貸活動。下列不符合“基金”本質(zhì)的募集、投資活動不屬于私募投資基金備案范圍：

1，變相從事金融機構信（存）貸業(yè)務的，或直接投向金融機構信貸資產(chǎn);

2，從事經(jīng)常性、經(jīng)營性民間借貸活動，包括但不限于通過委托貸款、信托貸款等方式從事上述活動;

3，私募投資基金通過設置無條件剛性回購安排變相從事借（存）貸活動，基金收益不與投資標的的經(jīng)營業(yè)績或收益掛鉤;

4，投向保理資產(chǎn)、融資租賃資產(chǎn)、典當資產(chǎn)等《私募基金登記備案相關問題解答（七）》所提及的與私募投資基金 相沖突業(yè)務的資產(chǎn)、股權或其收（受）益權;

5，通過投資合伙企業(yè)、公司、資產(chǎn)管理產(chǎn)品（含私募投資基金，下同）等方式間接或變相從事上述活動。

解讀：2018年最高法和公安部相關文件明確，未經(jīng)有權機關依法批準，任何單位和個人不得設立從事或者主要從事發(fā)放貸款業(yè)務的機構或以發(fā)放貸款為日常業(yè)務活動。私募基金以“發(fā)放貸款”為主業(yè)為不合法行為。中基協(xié)再次強調(diào)了私募基金是屬于投資本質(zhì)的活動，也多次申明確禁止私募基金從事借貸（存）活動，目的是促使私募基金回歸其主營業(yè)務。

要點二：明確管理人、托管人職責。

《備案須知（2019版）》規(guī)定，私募基金管理人應當遵循專業(yè)化運營原則，不得從事與私募基金有利益沖突的業(yè)務；應當按照誠實信用、勤勉盡責原則履行受托管理職責，不得將受托人責任轉委托；私募投資基金的管理人不得超過一家。

托管人方面，應履行《基金法》法定職責，不得通過合同約定免除法定職責；在管理人發(fā)生異常且無法履行管理職責時，應按照法律法規(guī)及合同約定履行托管責任，維護投資者合法權益；在監(jiān)督管理人的投資運作過程中，發(fā)現(xiàn)管理人的投資或清算指令違反法律法規(guī)、自律規(guī)則及合同約定的，應拒絕執(zhí)行，并向證監(jiān)會和協(xié)會報告。

具體到基金類型來看，除特殊情況外，契約型基金、私募資產(chǎn)配置基金應當強制托管。

公司、合伙企業(yè)等使用SPV（特殊目的載體）間接投資底層資產(chǎn)的，應當由托管人托管。托管人應當持續(xù)監(jiān)督私募投資基金與特殊目的載體的資金流，事前掌握資金劃轉路徑，事后獲取并保管資金劃轉及投資憑證。管理人應當及時將投資憑證交付托管人。

解讀：針對管理人數(shù)量，《備案須知（2019版）》明確提出管理人只能有一家，可以防范出現(xiàn)風險事件時管理人之間互相踢皮球的情況。同時，《備案須知（2019版）》還對強調(diào)了托管人的職責。管理人有職責及時將投資憑證交付托管人，托管人在監(jiān)督管理人投資運作過程中如發(fā)現(xiàn)管理人違規(guī)行為，可以拒絕執(zhí)行。

要點三：重申合格投資者要求。

私募投資基金應當面向合格投資者通過非公開方式對外募集。合格投資者應當符合《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的相關規(guī)定，具備相應風險識別能力和風險承擔能力。單只私募投資基金的投資者人數(shù)累計不得超過《證券投資基金法》《公司法》《合伙企業(yè)法》等法律規(guī)定的特定數(shù)量。

投資者應當確保投資資金來源合法，不得匯集他人資金購買私募投資基金。募集機構應當核實投資者對基金的出資金額與其出資能力相匹配，且為投資者自己購買私募投資基金，不存在代持。

解讀：《備案須知（2019版）》第5、6、7條從穿透核查、資金來源等方面規(guī)范私募基金投資者，中基協(xié)再次強調(diào)私募投資基金應當面向合格投資者通過非公開方式對外募集，重申禁止代持，從募集端規(guī)范管理人及銷售機構行為。

要點四：明確募集完畢概念。

第十條顯示，兩種情形可以稱為“募集完畢”：

一是已認購契約型私募投資基金的投資者均簽署基金合同，且相應認購款已進入基金托管賬戶（基金財產(chǎn)聯(lián)戶）；

二是已認繳公司型或合伙型私募基金的投資者均簽署公司章程或合伙協(xié)議并進行工商確權登記，均已完成不低于100萬元的首輪實繳出資且實繳資金已進入基金財產(chǎn)賬戶。管理人及其員工、社會保障基金、政府引導基金、企業(yè)年金等養(yǎng)老基金、慈善基金等社會公益基金的首輪實繳出資要求可從其公司章程或合伙協(xié)議約定。

解讀：據(jù)了解，有些私募產(chǎn)品“備小募大”，或者先備再募，中基協(xié)強調(diào)管理人應當在私募基金對外募集完畢后再向協(xié)會備案。

私募投資基金完成備案前，可以以現(xiàn)金管理為目的，投資于銀行活期存款、國債、央行票據(jù)、貨幣市場基金等中國證監(jiān)會認可的現(xiàn)金管理工具。

要點五：規(guī)范基金封閉運作及例外情形，擴募部分的上限為認繳額3倍。

《備案須知（2019版）》明確，私募股權投資基金（含創(chuàng)業(yè)投資基金，下同）和私募配置基金應當封閉運作，備案完成后不得開放認/申購（認繳）和贖回（退出）。基金封閉運作期間的分紅、退出投資項目減資、對違約投資者除名或替換及基金份額轉讓不在此列。

不過，考慮到大型股權基金的實際運作需要，參考境外普遍做法，結合行業(yè)意見，協(xié)會規(guī)定了附條件的例外情形，即同時滿足相關條件的私募基金，備案通過后可以新增投資者或增加既存投資者的認繳出資，但增加的認繳出資額不得超過備案時認繳出資額的3倍。

解讀：只有私募股權基金和私募資產(chǎn)配置基金存在擴募才存在擴容，《備案須知（2019版）》規(guī)定的擴募條件包括：1，基金的組織形式為公司型或合伙型；2，基金由依法設立并取得基金托管資格的托管人托管；3，基金處在合同約定的投資期內(nèi)；4，基金進行組合投資，投資于單一標的的資金不超過基金最終認繳出資總額的50％；5，經(jīng)全體投資人一致同意或認可的決策機制決策通過。

要點六：細化投資運作要求。

《備案須知（2019版）》明確，禁止管理人剛性兌付、禁止開展資金池業(yè)務以及禁止設立投資單元。

解讀：《備案須知（2019版）》還提出了基金分級規(guī)定、規(guī)范使用“業(yè)績比較基準”概念、合伙型和公司型基金前置工商確權、基金合同充分明示基金信息、基金合同約定維持運作機制等內(nèi)容。這代表著，私募基金與其他資管產(chǎn)品的監(jiān)管要求趨于一致，在政策層面消除套利空間。

要點七：設置基金存續(xù)期限要求，不少于5年。

《備案須知（2019版）》要求，私募投資基金應當約定明確的存續(xù)期。私募股權投資基金和私募資產(chǎn)配置基金約定的存續(xù)期不得少于5年，鼓勵管理人設立存續(xù)期在7年及以上的私募股權投資基金。

解讀：存續(xù)期限要求是針對在基金合同中事前約定基金存續(xù)期，實際操作中如出現(xiàn)項目無法退出需要展期或觸及止損線需要提前清算的情形，可按合同約定展期或清算，并不算違規(guī)。

要點八：規(guī)范關聯(lián)交易。

私募投資基金進行關聯(lián)交易的，應當防范利益沖突，遵循投資者利益優(yōu)先原則和平等自愿、等價有償?shù)脑瓌t，建立有效的關聯(lián)交易風險控制機制。

管理人不得隱瞞關聯(lián)關系或者將關聯(lián)交易非關聯(lián)化，不得以私募投資基金的財產(chǎn)與關聯(lián)方進行利益輸送、內(nèi)幕交易和操縱市場等違法違規(guī)活動。

私募投資基金進行關聯(lián)交易的，應當在基金合同中明確約定涉及關聯(lián)交易的事前、事中信息披露安排以及針對關聯(lián)交易的特殊決策機制和回避安排等。

管理人應當在私募投資基金備案時提交證明底層資產(chǎn)估值公允的材料（如有）、有效實施的關聯(lián)交易風險控制機制、不損害投資者合法權益的承諾函等相關文件。

解讀：關聯(lián)交易是指私募投資基金與管理人、投資者、管理人管理的私募投資基金、同一實際控制人下的其他管理人管理的私募投資基金、或者與上述主體有其他重大利害關系的關聯(lián)方發(fā)生的交易行為。值得注意的是，中基協(xié)相關人士表示不是一刀切不允許做關聯(lián)交易，而是要明確關聯(lián)交易要求，有效防止私募基金成為集團公司自融工具，防止私募基金集團化運營等違法違規(guī)情況發(fā)生。

要點九：差異化不同類型基金備案要求。

考慮到不同類型基金投資標的的特點，《備案須知（2019版）》針對私募證券基金、私募股權基金和資產(chǎn)配置基金做出了差異化規(guī)定。如規(guī)范私募證券投資“安全墊”行為，防范私募股權基金中平行基金的利益沖突問題，對私募資產(chǎn)配置基金單一投資者在投資比例等方面的適當放寬等。

解讀：在私募股權投資基金（含F(xiàn)OF）備案要求中，談及了“平行基金”，防范不同基金間的利益沖突。管理人不得在不同私募投資基金之間轉移收益或虧損在已設立的私募股權投資基金尚未完成認繳規(guī)模70％的投資（包括為支付基金稅費的合理預留）之前，除經(jīng)全體投資者一致同意或經(jīng)全體投資者認可的決策機制決策通過之外，管理人不得設立與前述基金的投資策略、投資范圍、投資階段均實質(zhì)相同的新基金。