破產法的溫度｜信用市場與破產政策

貨幣是人類社會市場交易得以維系的媒介，但天然具有稀缺性。因此，信用的崛起就成為貨幣的重要補充。現代經濟的常態就是：貨幣不夠，信用來湊。貨幣與信用共同為市場經濟提供著流動性。

2008年全球金融危機發生之后，各界展開全面反思。美國社會學家布魯斯·G.卡拉瑟斯（Bruce G. Carruthers）和勞拉·阿里奧維奇（Laura Ariovich）合著的《貨幣與信用：一種社會學方法》（Money and Credit: A Sociological Approach）一書，即是其中的代表作之一。這本書從社會學角度梳理了美國貨幣和信用史，為我們理解破產政策的形成提供一種新的視角。

故事需要從信用的源頭講起——

在交易的起點中，債權人需要確定債務人是否靠譜，并在此基礎上授予信用。但誰值得被信任、誰不值得被信任并非涇渭分明。債權人需要通過各種辦法來評估債務人的信用狀況。其中最有效的辦法就是借助于社會關系。比如債權人和債務人都處于同一個社交網絡，相對而言，熟悉度和聲譽機制都會讓債務人更值得信任，對于債務人背信棄義的懲罰也更有力。

但是，隨著交通工具的改善，貿易逐漸超越熟人社會，信用也同樣開始在陌生人市場發展。在陌生人市場，熟悉度和口碑都不如抵押物來得實在。

其中主流的債務人是農場主。農場耕耘仰賴天時，春種秋收，四季輪回。春耕時節，農場主需要投入種子和設備，但無法承擔如此巨額的投入。因此，通過信用方式先獲得種子和設備，待秋天豐收后再予償還，就成為農場主經濟得以循環的重要方式。對于農場主來說，其主要財產成為債權人授予信用的主要考量因素。在這種情況下，以土地、房屋、農場、奴隸、農作物以及這些要素之間的組合為抵押物的抵押貸款，逐漸成形。

抵押貸款基本形成雙贏的格局：對于債權人來說，如果債務人違約，債權人可以變現抵押物來彌補損失；而在貸款期間，債務人可以繼續占有并使用抵押物，物盡其用。站在歷史的視角看，《美國破產法》第12章農場主債務調整程序的出現，可以說就是農場主信貸問題在破產法中如何應對的寫照。

隨著抵押物范疇的不斷擴充，抵押貸款也成為現代社會融資交易的基本形式。抵押貸款極大地降低了債務人購置或者改善房產、農場或者土地等大筆開支的難度。既然抵押物成為債務人獲得信用的主要方式，那么在破產程序中，抵押債權自然可以通過抵押物變現直接清償。各國破產法進化至今，不管程序構造有多少差別，但幾乎都把擔保債權保障置于最優先的順位。

隨著工業經濟發展，兩類新型債務人逐漸登上歷史舞臺。

一類是個人消費者。1920年代以來，美國市場消費主義的勃興，婚嫁裝修和家具開支成為絕大部分中產的主要開支，市場上出現大量大宗耐用家具，如縫紉機、洗衣機、鋼琴、拖拉機等，耗資巨大，一次性付款難度甚大，而等攢夠總價款再出手，則會大幅度推遲使用相關產品的時間。以所購買的商品作為抵押物獲得貸款，進而通過分期付款的方式償還本金和利息，逐漸成為商業交易的常態。分期付款式信用，則不僅可以讓商家避免高利貸指控，購貨者則完全可以“花明天的錢，圓今天的夢”。這種融資方式后來在汽車銷售中獲得更為廣泛的應用，汽車信貸也從富裕家庭逐漸擴展到中低收入家庭。

對于部分收入更低的階層，當鋪也成為一種可用的借貸方式。債務人可以把某種有價值的物品質押給當鋪，債權人則發放一定貸款。如果債務人到期后不能清償債務，典當行則可以變現質押品。

另一類債務人是工薪收入者（wage-earner）。工薪收入者需要養家糊口，盡管他們有穩定的收入可以預期，但在社會保障體系還不夠發達的時候，寅吃卯糧漸成常態。再加上商家因勢利導推出分期付款業務，通過借貸方式改善生活，成為普羅大眾的生活常態。

但工薪收入者不像抵押貸款債務人或當戶，有一定物品作為抵押或者質押。他們在融資市場上并不受歡迎，不得不轉求于高利貸。不僅遭受重利盤剝，還得面對暴力威脅，在債務的泥淖中越陷越深。

任何社會治理都不會放任高利貸泛濫。美國的應對方式主要有如下幾種：

其一，通過《小額信用法案》，對于小額信用的合法利率做出嚴格限制，進而保留守法信用機構，驅逐高利貸者。

其二，為了應對高利貸，部分地方出現專門應對高利貸催收的非營利機構。這些非營利機構不僅幫助債務人維權，與高利貸機構的坑蒙拐騙斗智斗勇，還鼓勵債務人成立信用聯合機構，通過信用互助的方式共渡難關。

大蕭條的來臨，更是讓大部分市場主體雪上加霜。羅斯福新政政策持續為信用市場蓬勃發展提供了新的燃料。比如1933年創建房主貸款公司（HOLC），為陷入財務困境的購房戶提供更長還款周期、更低分期還款額度的紓困貸款，讓房貸不違約、房產不被收。而1934年創建的聯邦房管局（FHA），也通過為政府機構房屋貸款提供擔保的方式，鼓勵房貸市場的蓬勃發展。為了進一步支持房地產市場發展，美國政府甚至開始在房屋貸款二級市場做文章。1938年創建房利美（Fannie Mae），1968年創建基尼美(Ginnie Mae)，1970年創建房地美（Freddie Mac），不斷加大次級貸款刺激政策。這些政策共同推高了房地產市場，大幅度推高了房屋持有率。福禍相依，天道輪回。也正是大量次級貸款違約，引發了2008年全球金融危機。

與此同時，信用消費社會全面來臨。1960年代之后，隨著美國金融管制的放松，金融市場競爭加劇，信用卡業務全面開花，大量發放信用卡成為金融機構獲客的主要方式。信用卡的暴增，成為助推個人信用市場的生力軍。

市場火爆，違約難免。對于債務人來說，可能的選項就是和債權人就償債額度和周期重新談判。如果談判無果，債權人則可以通過法律途徑采取措施，比如強制執行、扣押工資、占有抵押物等。如果債務人有多個債權人，那么申請個人破產就成為必要選項。

個人破產程序的基石有兩點：第一，債務人交出幾乎全部財產，清算后將變現所得分配給債權人；第二，免除債務人無法繼續償還的債務。換句話說，債權人獲得債務人現有的財產，債務人則可以全新開始。

在堅守這兩點基本原則的前提下，個人破產程序針對特殊問題，設計出特殊規則。這里面最核心的就是不可免除債務清單，往往代表著國家和社會對某種價值的追求和判斷。比如父母親的家庭撫養義務，再比如爭議曠日持久的教育貸款。

就其功能而言，個人破產具有與社會保障體系一樣的作用，只不過通常社會保障體系都是由全體納稅人埋單，而個人破產最終都是由債權人埋單。這也是為什么債權人不喜歡個人破產制度。在債權人集團多年努力和游說下，美國2005年個人破產制度發生革命性變化，個人債務重整成為主流程序，引領全球個人破產制度的變革。

除了前述個人主體之外，近百年來信用市場另一個主體就是企業。

企業作為擬制主體，要么通過股權融資，要么通過債權融資。久而久之，逐漸形成兩種體系：一種是基于市場的融資體系，一種是基于金融的融資體系。

基于市場的融資體系，需要一個活躍且高度發展的資本市場，投資者可以通過自由買進或者賣出企業股票和債券（或者其他金融產品）。在這個體系下，企業盡管可以繼續依賴金融機構，但其依賴性會大幅度降低。在這種情況下，一旦金融機構陷入困境，金融機構可能會借助擔保權機制來干預其內部事務，但直接控制困境企業不會成為解決問題的主流。

美國屬于這種基于市場的融資體系的典型。這種狀況引發了公司法、破產法的革命性變化。對于大型企業來說，其與資本市場的深度融合，催生并強化了所有權與控制權分離的理念。這就能夠解釋為什么在美國大型企業陷入財務困境后，更多依賴控制權的債務人，往往對于破產程序樂此不疲。

但市場上更多還是形形色色的中小企業。對中小企業來說，其與資本市場的聯系比較有限，其融資往往仰賴于傳統金融機構。

而在基于金融的融資體系下，銀行而非資本市場是企業融資的主流渠道，市場主體共同的特征就是負債率偏高、高杠桿運營，其對銀行信貸依賴明顯，反過來銀行對市場主體的影響力也大幅度提高。這種融資體系，會伴生著國家產業政策的支持，甚至往往由政府兜底承擔最終的風險。進而言之，政府部門對金融機構和市場主體的影響力同樣會大幅度增加。

甚至還有觀點認為，在基于金融的融資體系下，市場主體更容易受到政府的控制，其對于在經濟上營利的動機和意愿也都不會特別強烈，破產風險更高；而政府因為“太大而不能倒”，在救助困境企業上往往不遺余力。在這種融資體系下，而且國家和政府也會通過政策組合，強化對經濟和金融領域的政治控制，最終形成一種“權力政治”，更強調穩定，對于改革的意愿則大幅度降低。

在基于金融的融資體系下，中小企業破產制度往往不會有特別多的花樣。制度設計的核心往往是千方百計降低成本、減少消耗，盡可能提高債權人的清償率。破產程序中，金融機構的影響力也可能會更大，控制程度更深。

但近年來，一種新的趨勢出現。隨著資本全球流動，傳統破產程序中出現越來越多的國際性問題，亟待破產法律制度做出回應。不管是基于市場的融資體系，還是基于金融的融資體系，都離不開資本的全球流動。破產法當然需要對這種債權債務全球化做出回應。這也是為什么無論是單個國家，還是世界銀行、聯合國國際貿易法委員會等國際組織，都把促進跨境破產體系的協調作為發展的重中之重，正是這種趨勢的必然反映。

（作者陳夏紅為中國政法大學破產法與企業重組研究中心研究員）