“零容忍”背景下，跨界“老鼠倉”越來越刑 | 北京市檢三分院

在我國證券領域犯罪中，“老鼠倉”案件持續多發，行為人利用信息優勢，獲取不正當利益，極大損害了證券市場的公平性，對我國資本市場的健康發展產生很大負面影響，社會危害性嚴重。

近年來，在司法實踐中，此類犯罪又呈現出內外跨界勾結的新情況，不同于傳統“老鼠倉”，該罪在人員身份、信息傳遞方式、共同利益形式等各方面呈現出不同特點。下面我們來看一則案例。

案例

甲擔任某公募基金管理公司經理，對4只公募基金產品進行獨立管理和投資決策，具有獲取相關未公開信息的職務便利，知悉相關基金的投資決策、持倉數量及變化等未公開信息。乙擔任某私募投資管理公司基金經理、實際控制人，對30只私募基金產品進行實際管理和投資決策。甲乙二人關系密切，有資金往來和利益關聯。自2016年12月至2022年9月間，二人頻繁交流股票投資信息，甲多次將其利用職務便利獲取的基金交易股票的未公開信息泄露給乙，乙多次向甲推薦股票，并繼續交流所交易的特定股票，從而泄露甲所管理產品的未公開信息。涉案期間，乙控制的賬戶組先于、同步于、稍晚于甲控制的賬戶組進行趨同交易。涉及趨同交易金額60億余元，累計趨同交易盈利4億余元。

本案中甲乙二人長期存在大量股票頻繁同買且同賣的客觀事實。其共同違法行為區別于傳統“老鼠倉”案件中逐只或較少數量的未公開信息傳遞后再趨同交易的行為，而是一種私募基金經理與公募基金經理共同利用公募基金公司的信息資源實現私募產品獲利、報酬提升、知名度增加的新型違法方式。從信息傳遞方式上看，信息是雙方交流形成的，并非一方對另一方的單向傳遞；從違法所得的歸屬上看，交易也并非通過個人賬戶完成，而是通過另一方控制的基金賬戶實現。這種跨界“老鼠倉”是否應當定罪呢？

1.同行交流離“老鼠倉”有多遠？

根據“兩高”2019年《關于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規定，未公開信息包括以下三類信息：一是證券、期貨的投資決策、交易執行信息；二是證券持倉數量及變化、資金數量及變化、交易動向信息；三是其他可能影響證券、期貨交易活動的信息。這三類雖然不屬于法定的內幕信息，但都具有未公開性和價格敏感性的特點。實踐中，對于 “雙向交流”型“未公開信息”的認定標準，基本確立了以下四個方面：

（1）雙方都具有證券投資的專業知識；（2）交流內容涉及個股具體信息；（3）雙方交流頻次高、時間跨度長；（4）雙方存在實時交流、交易的違規行為。

具體到本案，甲不僅和乙交流哪只股票值得投資，還將自己的投資計劃（包括是否購買乙推薦的股票）、股票交易信息（包括股票名稱、交易時點、交易價格、交易數量）等內容透露給乙。這就超出了一般性同行之間專業交流探討的界限，而涉及實質性投資交易信息的泄露。

2.沒有身份也能成“護身符”？

利用未公開信息交易罪是真正的身份犯，即只有具有特定身份的人員（金融機構的從業人員或者監管部門、行業協會的工作人員），才能單獨成為該罪的犯罪主體。根據刑法第180條第4款的規定，本罪行為類型有兩種：一是交易型，即有身份者利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開信息，從事相關交易活動；二是建議型，即有身份者明示、暗示他人從事相關交易活動。此處對于“他人”，應當進行實質性研判。如果他人是行為人的配偶、父母等特殊親屬，行為人與他人系不可分割的利益共同體，系“共同從事未公開信息交易”，則可以認定為共同犯罪。因此，無身份者也可以與金融機構從業人員成立共犯關系。一般而言，利益共同體除上述特殊親屬外，還有一種是基于客觀狀態形成的互利互惠的利益共同體，如情婦（夫）之間共同利益關系、商業伙伴之間的利益輸送關系。

在司法實踐中，外部人員有時并非處于被動地位，而經常是積極主動向金融機構從業人員打探股票投資信息、提供投資建議甚至是積極促成有身份者基于雙方共同研討的結論作出投資決策。外部人員是犯意的發起者、行為的實施者甚至是主要獲利者，其在共同犯罪中的地位和作用并非幫助、從屬地位，而是與有身份者同屬于實質上的共同正犯。雙方主觀上存在共同利用未公開信息的犯罪故意，客觀上共同分擔了利用未公開信息交易罪的實行行為，均應當定罪處罰。

具體到本案中，乙作為外部人員主動向公募基金從業人員甲打探股票投資信息，甚至是主動向甲薦股、積極促成金融機構從業人員形成投資決策。甲乙二人系情人關系，雙方之間的股票交流持續了長達五年之余，乙利用甲傳遞的未公開信息實現了所管理的私募產品獲利、報酬提升、知名度增加的巨大利益；甲實現了所管理的基金業績提升以及乙輸送來的物質收益，如乙為甲墊付購房款、支付各項生活費用等，二人基于客觀狀態形成了利益共同體，系共同從事利用未公開信息交易。

3.沒有為個人牟取私利也犯罪？

傳統“老鼠倉”通常是行為人在用客戶資金買入證券、期貨等金融產品前，以自己的名義或假借他人名義，或者告知親朋好友等關系戶，先行低價買入股票等金融產品，再用客戶的資金將股價拉升至高位后，自己率先賣出以獲得巨額非法利益。不同于傳統“老鼠倉”，司法實踐中出現的新型跨界“老鼠倉”案件中，行為人分別是公募基金和私募基金的管理人，趨同交易通過私募基金管理人控制的基金賬戶完成，獲取的利益也直接歸屬于所控制的私募基金賬戶，這種情形也構成犯罪嗎？

利用未公開信息交易罪的成立，并不要求所有交易都必須通過個人賬戶完成，更不要求必須個人直接獲取利益。這種跨界雙向交流并進行趨同交易，本質上依然是少數人利用未公開信息獲取不正當的信息優勢，交易的收益可能不僅體現在管理費上，也有雙方之間的收益共享、利益輸送，甚至是個人資金購買基金份額進而嵌套獲利的可能，嚴重損害證券市場的公平性，當然應當予以懲治。

檢察官提醒

基金、銀行、保險、券商等金融機構從業人員，在履行職責過程中掌握、知悉大量投資決策、交易動向、資金變化等未公開信息，應當嚴格依照商業銀行法、證券法、保險法、證券投資基金法等法律法規的規定，履行保密、忠實義務，無論主動被動均不得向第三人透露因職務便利獲取的相關未公開信息，更不得直接或變相利用未公開信息謀取利益。觸碰、逾越界限，屬于違法犯罪行為，將會受到法律的嚴懲。（第165期）

出品：北京市檢三分院

供稿：第七檢察部 李夢樂

責編：張適麒