法治的細節(jié)︱律師提供合同模版，構(gòu)成犯罪嗎？

司法實踐中存在這樣一個問題：張三律師作為法律顧問為李四等人提供借貸合同模版，該合同模版被李四等人用于從事放高利貸、催收等違法活動，而張三律師對此并不知情。那么，若李四等人被認定為黑社會性質(zhì)組織犯罪，張三律師是否屬于共犯呢？

律師中立幫助行為如何定性，在理論和實踐中存在諸多不同觀點。其中，社會相當性說兼職業(yè)相當性說的基本立場具有相對合理性。社會相當性說以行為的社會相當性作為標準，認為只要行為處于社會長期形成的秩序范圍內(nèi)，即可阻卻犯罪成立。畢竟，定罪量刑需要考慮民眾的常識常情常感，不能背離民眾樸素的道德觀念。職業(yè)相當性說在社會相當性說的基礎之上，添加了對業(yè)務行為合規(guī)范性的考察，只要業(yè)務活動符合職業(yè)規(guī)則，即不可罰。

在判斷律師中立幫助行為是否具有刑事可罰性時，法規(guī)范縱然是重要的判斷依據(jù)，但是其他規(guī)范的效力和價值也不容忽視。社會經(jīng)過長期的發(fā)展，總有一些規(guī)則經(jīng)過歷史的過濾而被沉淀下來，成為刑法所保護的道德規(guī)范的核心內(nèi)容。道德規(guī)范具有相對的確定性，某種行為雖然形式上看似符合某一犯罪構(gòu)成要件，但如果其符合社會長期形成的道德規(guī)范或者關(guān)于良好舉止的規(guī)則，應當認為實質(zhì)不法被排除。

因此，判斷律師的中立幫助行為是否超出社會相當性和職業(yè)相當性的范疇而具有客觀危害性，要具體考量以下三個方面：是否超出業(yè)務行為的最大射程；是否具備法益侵害的緊迫性；是否明顯違反相關(guān)業(yè)務規(guī)范。

任何自由都不是以點的形式，而是以具有相對幅度的空間形式存在的。刑法以為個人自由劃定明確邊界的方式，保障個人自由的存在空間；業(yè)務行為同樣也應當具有相對幅度的空間自由，否則就會大大擠壓正當業(yè)務行為的存在范圍，不利于社會正常秩序的構(gòu)建。

而正當業(yè)務行為的邊界之一在于業(yè)務行為的最大射程——一個符合業(yè)務行為的正當目的、尚未超出業(yè)務行為最大射程的業(yè)務活動，不能被認定為最大自由邊界。律師業(yè)務屬于私權(quán)范圍，對于私權(quán)而言“法無禁止即自由”，也就是說，只要現(xiàn)有法律并未明文禁止，即是律師可以為當事人謀取合法利益的范疇，都應當屬于律師正當業(yè)務行為的射程范圍內(nèi)。

自由和法益的權(quán)衡是刑法的永恒問題。在法益面臨緊迫侵害時，對自由進行一定的限制通常被認為是合理的。也就是說，如果業(yè)務行為使法益面臨的侵害緊迫，此時業(yè)務行為人的自由應當受到一定程度的限制。

而關(guān)于緊迫性的判斷，需要考慮業(yè)務行為與正犯行為之間是否具有明顯的時空間隔，因為時空間隔的存在會割裂業(yè)務行為對正犯行為的直接促進作用，為因果流程置入不確定因素，削弱業(yè)務行為的危害性。律師業(yè)務行為與正犯行為之間時空間隔的特殊性表現(xiàn)在——大部分律師業(yè)務行為與正犯行為都有明顯的時空間隔。律師提供法律服務與正犯實施犯罪行為之間的關(guān)聯(lián)性、緊密性和直接傳導性較弱，因此，應當以不具備法益侵害的緊迫性為原則，以具備法益侵害的緊迫性為例外。

業(yè)務規(guī)范是業(yè)務行為不可逾越的邊界。判斷某個行為是否屬于職業(yè)上或業(yè)務上的正當行為，“除了審查該行為是否已為社會視為正常或可容許外，若涉及職業(yè)上的業(yè)務活動，也必須已遵守各職業(yè)相關(guān)法令并履行相關(guān)義務，才能被認為是社會上或職業(yè)上適當或正當行為”。律師的業(yè)務行為只要符合業(yè)務規(guī)范，就不應被任意干涉，不僅如此，“在規(guī)范、科學的職業(yè)行為規(guī)則的指導下的律師行為，應當受到保護。”

綜上，在客觀方面，只有當律師的業(yè)務行為超出最大射程，具備法益侵害的緊迫性，且同時明顯違反相關(guān)業(yè)務規(guī)范時，才能被認為超出社會相當性或職業(yè)相當性的范疇而符合客觀危害性的標準，進而可能落入幫助犯的規(guī)制范疇。

此外，主客觀相統(tǒng)一原則是支撐刑法理論的“阿基米德支點”，律師中立幫助行為是否構(gòu)成犯罪不能偏離主客觀相統(tǒng)一原則的基本要求，同樣需要考慮中立幫助行為人的主觀方面。主觀上必須具有確定的故意，才可能構(gòu)成幫助犯。

確定的故意需要同時符合兩個因素：認識因素上，需要明確認識到正犯的犯罪意圖或者犯罪行為，以及幫助行為對正犯行為的促進作用；意志因素上，表現(xiàn)為希望或者放任法益侵害結(jié)果的發(fā)生。主觀方面通過確定的故意限縮中立幫助行為成立幫助犯的范圍，關(guān)鍵在于判斷中立幫助行為人是否明確認識到正犯的犯罪意圖或者犯罪行為，如果僅具有可能的、模糊的認識，則應當被排除在幫助犯的范圍之外。

社會生活應當以合秩序為原則，以失序為例外，社會行為的原初設定應當默認為合法行為，違法行為和犯罪行為均為越軌行為。因此，中立幫助行為人提供幫助時，在其對接受方行為并無認識的情形下，應當默認接受方實施的是合法行為而非違法行為，中立幫助行為被犯罪利用是低概率事件。如果僅僅認識到幫助行為有被犯罪利用的可能性就可能成立幫助犯，則意味著中立幫助行為被犯罪利用是高概率事件，本質(zhì)上是將失序作為社會生活常態(tài)，將違法行為甚至是犯罪行為作為社會行為的通常狀態(tài)，顯然與常理相背離。

中立幫助行為人在提供幫助時，有合理理由信賴接受方的行為處在社會正常軌道之上，不會將幫助行為作為犯罪的條件加以利用。如果僅具有可能的、模糊的認識也可以成立幫助犯，就意味著無故給中立幫助行為人施加了審查接受方行為合法性的義務，并且要求在排除對方一切犯罪可能性的前提下，才能向其提供幫助。但是，排除對方一切犯罪可能性可能顯然是無法實現(xiàn)的，因為任何行為都有可能成為犯罪利用的條件。中立幫助行為尤其如此，因為其屬于社會生活的日常行為，具有極廣的覆蓋面和極大的輻射性，例如出售酒精、打火機、刀具等危險物品的商家在交易時根本無法確定買家一定不會用于犯罪。

中立幫助行為人沒有具體審查、核實對方行為合法性與否的義務。因此，只有當中立幫助行為人明確知道對方的犯罪意圖和犯罪行為仍然為其提供幫助時，才可能打破信賴原則，具備成立幫助犯的可能性，否則可能導致社會日常行為無法正常進行，嚴重限制社會日常行為的存在空間。

張三律師作為法律顧問，提供借貸合同模版是其應當履行的職業(yè)義務，屬于正當?shù)姆煞眨耆下蓭煒I(yè)務行為目的，不存在任何偏離，并未違反任何相關(guān)業(yè)務規(guī)范；且其提供借貸合同模版和法律服務對象利用合同模版放高利貸存在明顯的時空間隔，客觀上符合社會相當性和職業(yè)相當性，而不具備客觀危害性。若其主觀上并不知曉法律服務對象利用該合同模版從事高利貸等違法活動，則更不可能具備希望或者放任法益侵害結(jié)果發(fā)生的意志。綜合主客觀兩個方面的考察，張三律師的行為無論如何都不能構(gòu)成犯罪。

律師制度是法治建設的重要一環(huán)。律師中立幫助行為刑事可罰性的認定，則關(guān)系著刑法自由保障和法益保護兩個永恒價值的動態(tài)平衡。刑法應當為律師的中立幫助行為保留相對幅度的職業(yè)自由和行動自由范圍，保障律師業(yè)務的自由空間，同時也應當為其劃定邊界。過分限制中立幫助行為的自由空間，會導致律師制度的全面崩潰，動搖法治建設的根基，避免這一惡果的發(fā)生是未來刑法理論和實踐需要努力的方向。

“竹外桃花三兩枝，春江水暖鴨先知”。老校長江平先生說：律師興則法治興，法治興則國家興。對此，吾心戚戚然。

【參考資料】

（1）周光權(quán)：《中性業(yè)務活動與幫助犯的限定——以林小青被控詐騙、敲詐勒索案為切入點》，載《比較法研究》2019年第5期。

（2）王進喜等：《律師職業(yè)行為規(guī)則概論》，國家行政學院出版社2002年版。

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許華萍，系中國政法大學刑法學博士研究生。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節(jié)的雕琢。在“法治的細節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業(yè)人士為您特供。