公司董事及高級管理人員為何要受同業競爭的限制？

【原創】文/汐溟

董事和高級管理人員對公司應負忠誠義務。與一般職員不同，董事享有公司的執行權，而高級管理人員直接負責公司的經營及管理，董事與高級管理人員在公司中享有極高的權力及地位，獲得遠高于普通職員的薪酬及待遇。而且，基于其獨特的地位，董事與高級管理人員可以獲得無形的資源及資產，如在長期的經營中積累起的知識、經驗，在與客戶的溝通中產生的信任及聲望，在行業競爭中獲得的聲譽等。董事及高級管理人員屬于公司最重要的人力資源，其有形及無形資源的取得并非只是其個人努力的結果，更離不開公司組織的支持。權利與義務相統一，董事與高級管理人員對公司負有更為嚴格的忠誠義務，其義務之一便是同業競爭的限制。

我國《公司法》148條規定，董事高管在任職期間，不得未經股東會或股東大會同意，利用職務便利為自己或他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。董事高管違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。董事高管的同業經營不是禁止，而是限制，只要股東會同意，董事高管同樣可以從事同業經營。只是多數情形下，股東會一般不會同意該項請求，因此，董事高管如從事同業競爭，也不會向股東會報請，只是秘密進行。  

2015年4月24日，甲公司注冊成立，乙為總經理，同時持股28%，公司一般經營項目包括：通信設備、電子產品的技術開發與銷售；計算機軟硬件的技術開發、技術咨詢、技術服務與銷售；自動控制技術的研發；通信設備租賃（不含融資租賃）；網絡技術開發等。

2017年1月3日，丙公司注冊成立，法定代表人為乙，自然人獨資公司，股東為乙。公司一般經營項目包括：通信設備、電子產品的技術開發與銷售；計算機軟硬件的技術開發、技術咨詢、技術服務與銷售；自動控制技術的研發；通信設備租賃（不含融資租賃）；網絡技術開發等。

2017年5月31日，乙從甲公司離職。  

從經營范圍看，甲公司與乙公司的經營范圍基本相同。自2015年4月24日至2017年5月31日，乙為甲公司的股東兼總經理，具備股東及高級管理人員的雙重身份。在2017年1月3日至2017年5月31日，乙為丙公司的股東、法定代表人、總經理，同時具備股東及高級管理人員的雙重身份。

在乙從甲公司離職之前，有近5個月的時間里同時在丙公司擔任股東和高級管理人員，且甲公司與丙公司的經營范圍相同，乙的行為構成在甲公司任職期間從事同業競爭行為。但是，對于乙在丙公司的任職及其經營行為，乙并未告知過甲公司的股東會，未獲甲公司股東會的同意。

因此，乙的行為損害了甲公司的利益，違反我國《公司法》第147條的規定，即董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實和勤勉義務。同時也違反了該法第148條關于同業競爭的限制規定。因此，乙作為甲公司的總經理，在未經股東會同意的情況下，自營與甲公司同類業務，其所得收入應當歸甲公司所有。

董事高管同業競爭的限制義務來源于對公司的忠誠義務。我國《公司法》第147條也明確規定了公司董事、監事及高管對公司的忠實義務。忠實與忠誠同義。忠誠與勤勉是董事、監事及高管對公司的兩大法定義務，本文認為，忠實比勤勉的義務性質更重，前者直接派生出同業競爭的限制義務。

美國的判例以信托為基礎來解釋董事對公司的忠誠義務，認為“董事是受托人，占統治地位的控股股東或股東團體也是受托人。他們的權力具有信托性質。他們與公司的交易受到嚴格的審查；每當他們與公司的合同或約定受到質疑時，該董事或股東都有舉證責任，不但證明交易是善意的，而且證明即使從公司和其他利益相關方的角度來看，交易也具有內在的公平性。這一標準的實質是在任何情況下都要看交易是否對等談判的結果。如果不是，衡平法將宣告它無效。受托人不得為自己或者第二自我服務。他不可以不顧公認的體面與誠實操縱公司事務損害公司利益。他不得利用公司實體去違反一身不事二主的古老格言。他不得利用公司形式使自己獲得那些只有外部人才能享受的特權。他不得利用內幕信息和關鍵職位來為自己攫取肥缺。他不得違反公平競爭的規則通過公司間接地做那些他不能直接做的事情……（朱錦清著：《公司法學》下冊，清華大學出版社，121頁）”。

按一般的理解，信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。我國《公司法》規定，股東會選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事，并決定有關董事、監事的報酬事項，董事會對股東會負責。因此，股東會與董事會之間可視為信托關系，股東會為委托人，董事會為受托人，股東會將公司的管理權委托給董事會。同時，董事會決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項。董事會基于對高級管理人員的信任，將公司經營權委托給高級管理人員，董事會與高級管理人員之間也視為信托關系。   

而我國《信托法》第二十五條規定，“受托人應當遵守信托文件的規定，為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。”第二十六條規定，“受托人除依照本法規定取得報酬外，不得利用信托財產為自己謀取利益。受托人違反前款規定，利用信托財產為自己謀取利益的，所得利益歸入信托財產。”受托人為受益人的最大利益處理信托事務、履行誠實義務以及不得利用信托財產為自己謀取利益等規定共同構成了信托的忠誠規則體系。這與前述美國判例的理念大體相通。

忠誠義務是董事高管同業競爭限制規則的基石。理解了忠誠義務也就理解了同業競爭限制規則的意義。                              

本文參考判例為深圳前海合作區人民法院（2018）粵0391民初2901號民事判決書