法治的細(xì)節(jié)︱藥神可抓，那藥商呢？

《我不是藥神》仍在熱映，另一部藥品題材的災(zāi)難大片又成為熱點。悲哀的是，這一次不是虛構(gòu)，而是事實。

生活從來都比戲劇更殘酷。

長生生物疫苗造假，事關(guān)兒童生命健康，觸及人倫底線，令人憤慨。

蹊蹺的是，如此惡性案件，長達數(shù)年，刑法居然靜悄悄。

這簡直是振聾發(fā)聵的沉默。

要說對藥品的保護，我國刑法之規(guī)定，歷來奉行重典治亂。許多時候法網(wǎng)嚴(yán)密，要想免責(zé)比登天都難，類似“藥神案”中的病患、醫(yī)生、藥販，有多少仍身陷囹圄，像陸勇這種不起訴的例子則屈指可數(shù)。

但是，為什么疫苗造假就能夠安然無事呢？

根據(jù)《藥品管理法》第一百零一條規(guī)定，疫苗屬于藥品。我國刑法至少有三個罪名與藥品造假有關(guān)：一是生產(chǎn)、銷售假藥罪、二是生產(chǎn)銷售劣藥罪，三是作為兜底的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

生產(chǎn)、銷售假藥罪是最嚴(yán)重的犯罪，其最高刑可達死刑。根據(jù)現(xiàn)行刑法，此罪是行為犯，即便假藥對人體沒有危害，但只要有生產(chǎn)、銷售假藥的行為，就可以犯罪論處。

《藥品管理法》將下列情形認(rèn)定為假藥：(1)藥品所含成份與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符的;(2)以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。同時，還有六種情況按照假藥對待：(1)國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的;(2)依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的;(3)變質(zhì)的;(4)被污染的;(5)使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號而未取得批準(zhǔn)文號的原料藥生產(chǎn)的;(6)所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。藥神所售的仿制藥就屬于以假藥對待第二種情況。

如果造假疫苗不屬于假藥，那就可能屬于劣藥。《藥品管理法》關(guān)于劣藥的定義是“藥品成份的含量不符合國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的，為劣藥。”同時，也有六種情況按照劣藥對待：(1)未標(biāo)明有效期或者更改有效期的;(2)不注明或者更改生產(chǎn)批號的;(3)超過有效期的;(4)直接接觸藥品的包裝材料和容器未經(jīng)批準(zhǔn)的;(5)擅自添加著色劑、防腐劑、香料、矯味劑及輔料的;(6)其他不符合藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的。

吉林省食藥監(jiān)局作出的《行政處罰決定書》將長春長生生產(chǎn)疫苗評價為劣藥。該決定書認(rèn)為：長春長生生產(chǎn)“吸附無細(xì)胞百白破聯(lián)合疫苗”，經(jīng)中國食品藥品檢定研究院檢驗，檢驗結(jié)果效價測定項不符合規(guī)定，上述藥品應(yīng)按劣藥論處。

生產(chǎn)、銷售劣藥罪是一種結(jié)果犯，只有對人體健康造成嚴(yán)重危害的才可構(gòu)成犯罪。兩高《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》對嚴(yán)重危害的定義是：(1)造成輕傷或者重傷的;(2)造成輕度殘疾或者中度殘疾的;(3)造成器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙或者嚴(yán)重功能障礙的;(4)其他對人體健康造成嚴(yán)重危害的情形。

但是，除了生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪以外，刑法還規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪作為兜底罪。生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額五萬元以上就可構(gòu)成本罪。換言之，即便無法將假疫苗認(rèn)定為假藥，也無法證明疫苗對人體健康造成了嚴(yán)重危害，但只要這種藥品屬于摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的偽劣產(chǎn)品，銷售金額達到五萬以上，那就可以犯罪論處。對此，刑法明確規(guī)定，生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條（生產(chǎn)銷售假藥罪、生產(chǎn)銷售劣藥罪等）所列產(chǎn)品，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節(jié)第一百四十條的規(guī)定（生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪）定罪處罰。

這個兜底罪的刑罰一點都不輕，最高可達無期徒刑。刑法規(guī)定：銷售金額二百萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

作為上市公司，長春長生生產(chǎn)的“問題藥品”銷售金額巨大。根據(jù)吉林省食藥監(jiān)局的《行政處罰決定書》，該公司單是從涉案的百白破疫苗里獲得的違法收入就高達858840元。這還不包括作為其主打產(chǎn)品、被國家藥監(jiān)局通報存在“記錄造假”的狂犬病疫苗。兩高《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品有明確的定義：

“摻雜、摻假”，是指在產(chǎn)品中摻人雜質(zhì)或者異物，致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家法律、法規(guī)或者產(chǎn)品明示質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的質(zhì)量要求，降低、失去應(yīng)有使用性能的行為。

“以假充真”，是指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品的行為。

“以次充好”，是指以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產(chǎn)品的行為。

“不合格產(chǎn)品”，是指不符合《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品。

產(chǎn)品質(zhì)量法第二十六條第二款規(guī)定如下：゛產(chǎn)品質(zhì)量應(yīng)當(dāng)符合下列要求：（１）不存在危及人身、財產(chǎn)安全的不合理的危險，有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)符合該標(biāo)準(zhǔn)；（２）具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能，但是，對產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外；（３）符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，符合以產(chǎn)品說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況。〞

這四款，如果一款都不適合長春長生，那不是童話，就是笑話了。

中國古代有一個投鼠忌器的典故，“鼠近于器，尚憚不投，恐傷其器，況于貴臣之近主乎。”打老鼠怕弄壞旁邊的貴重物品，對于君主身邊的臣子，處罰就更要慎重了。這說的是“刑不上大夫”，遵照古訓(xùn)，本文不談藥品管理者的責(zé)任。但是歷朝歷代似乎從未有過刑不上商賈的先例。

前些天有朋友送我一本《罪與罰》，讓我再次想起陀思妥耶夫斯基的論斷：如果人類失去敬畏，一切罪惡都有可能。

罪惡的紅酒瓶已經(jīng)打開，法律就如開酒后的軟木塞一樣，不可能再堵住瓶口。再怎么塞，再怎么蓋，也無法阻擋罪惡的外泄。

但無論如何，塞總比不塞要強的多。

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法治中國，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。