法治的細節︱藥神可抓，那藥商呢？

《我不是藥神》仍在熱映，另一部藥品題材的災難大片又成為熱點。悲哀的是，這一次不是虛構，而是事實。

生活從來都比戲劇更殘酷。

長生生物疫苗造假，事關兒童生命健康，觸及人倫底線，令人憤慨。

蹊蹺的是，如此惡性案件，長達數年，刑法居然靜悄悄。

這簡直是振聾發聵的沉默。

要說對藥品的保護，我國刑法之規定，歷來奉行重典治亂。許多時候法網嚴密，要想免責比登天都難，類似“藥神案”中的病患、醫生、藥販，有多少仍身陷囹圄，像陸勇這種不起訴的例子則屈指可數。

但是，為什么疫苗造假就能夠安然無事呢？

根據《藥品管理法》第一百零一條規定，疫苗屬于藥品。我國刑法至少有三個罪名與藥品造假有關：一是生產、銷售假藥罪、二是生產銷售劣藥罪，三是作為兜底的生產、銷售偽劣產品罪。

生產、銷售假藥罪是最嚴重的犯罪，其最高刑可達死刑。根據現行刑法，此罪是行為犯，即便假藥對人體沒有危害，但只要有生產、銷售假藥的行為，就可以犯罪論處。

《藥品管理法》將下列情形認定為假藥：(1)藥品所含成份與國家藥品標準規定的成份不符的;(2)以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。同時，還有六種情況按照假藥對待：(1)國務院藥品監督管理部門規定禁止使用的;(2)依照本法必須批準而未經批準生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的;(3)變質的;(4)被污染的;(5)使用依照本法必須取得批準文號而未取得批準文號的原料藥生產的;(6)所標明的適應癥或者功能主治超出規定范圍的。藥神所售的仿制藥就屬于以假藥對待第二種情況。

如果造假疫苗不屬于假藥，那就可能屬于劣藥。《藥品管理法》關于劣藥的定義是“藥品成份的含量不符合國家藥品標準的，為劣藥。”同時，也有六種情況按照劣藥對待：(1)未標明有效期或者更改有效期的;(2)不注明或者更改生產批號的;(3)超過有效期的;(4)直接接觸藥品的包裝材料和容器未經批準的;(5)擅自添加著色劑、防腐劑、香料、矯味劑及輔料的;(6)其他不符合藥品標準規定的。

吉林省食藥監局作出的《行政處罰決定書》將長春長生生產疫苗評價為劣藥。該決定書認為：長春長生生產“吸附無細胞百白破聯合疫苗”，經中國食品藥品檢定研究院檢驗，檢驗結果效價測定項不符合規定，上述藥品應按劣藥論處。

生產、銷售劣藥罪是一種結果犯，只有對人體健康造成嚴重危害的才可構成犯罪。兩高《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》對嚴重危害的定義是：(1)造成輕傷或者重傷的;(2)造成輕度殘疾或者中度殘疾的;(3)造成器官組織損傷導致一般功能障礙或者嚴重功能障礙的;(4)其他對人體健康造成嚴重危害的情形。

但是，除了生產、銷售假藥罪和生產、銷售劣藥罪以外，刑法還規定了生產、銷售偽劣產品罪作為兜底罪。生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額五萬元以上就可構成本罪。換言之，即便無法將假疫苗認定為假藥，也無法證明疫苗對人體健康造成了嚴重危害，但只要這種藥品屬于摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品的偽劣產品，銷售金額達到五萬以上，那就可以犯罪論處。對此，刑法明確規定，生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條（生產銷售假藥罪、生產銷售劣藥罪等）所列產品，不構成各該條規定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節第一百四十條的規定（生產、銷售偽劣產品罪）定罪處罰。

這個兜底罪的刑罰一點都不輕，最高可達無期徒刑。刑法規定：銷售金額二百萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產。

作為上市公司，長春長生生產的“問題藥品”銷售金額巨大。根據吉林省食藥監局的《行政處罰決定書》，該公司單是從涉案的百白破疫苗里獲得的違法收入就高達858840元。這還不包括作為其主打產品、被國家藥監局通報存在“記錄造假”的狂犬病疫苗。兩高《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品有明確的定義：

“摻雜、摻假”，是指在產品中摻人雜質或者異物，致使產品質量不符合國家法律、法規或者產品明示質量標準規定的質量要求，降低、失去應有使用性能的行為。

“以假充真”，是指以不具有某種使用性能的產品冒充具有該種使用性能的產品的行為。

“以次充好”，是指以低等級、低檔次產品冒充高等級、高檔次產品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產品的行為。

“不合格產品”，是指不符合《中華人民共和國產品質量法》第二十六條第二款規定的質量要求的產品。

產品質量法第二十六條第二款規定如下：゛產品質量應當符合下列要求：（１）不存在危及人身、財產安全的不合理的危險，有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的，應當符合該標準；（２）具備產品應當具備的使用性能，但是，對產品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外；（３）符合在產品或者其包裝上注明采用的產品標準，符合以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況。〞

這四款，如果一款都不適合長春長生，那不是童話，就是笑話了。

中國古代有一個投鼠忌器的典故，“鼠近于器，尚憚不投，恐傷其器，況于貴臣之近主乎。”打老鼠怕弄壞旁邊的貴重物品，對于君主身邊的臣子，處罰就更要慎重了。這說的是“刑不上大夫”，遵照古訓，本文不談藥品管理者的責任。但是歷朝歷代似乎從未有過刑不上商賈的先例。

前些天有朋友送我一本《罪與罰》，讓我再次想起陀思妥耶夫斯基的論斷：如果人類失去敬畏，一切罪惡都有可能。

罪惡的紅酒瓶已經打開，法律就如開酒后的軟木塞一樣，不可能再堵住瓶口。再怎么塞，再怎么蓋，也無法阻擋罪惡的外泄。

但無論如何，塞總比不塞要強的多。

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法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。